Direito Civil e Processual Civil

PROVIDENCIAS PRELIMINARES

2010-11-24T12:07:00.000-08:00

PROCESSO CIVIL

Providências preliminares

Arts. 323 e ss, CPC

Encerrada a fase postulatória

O juiz deve tomar uma das seguintes providências:

1) especificação de provas – art. 324;

2) citação do réu na ação declaratória incidental – art. 325;

3) réplica do autor – arts. 326 e 327;

4) audiência preliminar – art. 331.

1) Especificação de provas – art. 324

V. Arts.

320;

319, 9.°, II (302, § ú) e 52 § ú;

Gestão de negócios – v. arts. 861 e ss, CC.

01) Sempre deverá o magistrado intimar o autor para indicar as provas que pretende produzir?

R: não, somente na hipótese do art. 324.

02) Caso o autor deixe de especificar as provas, mas tenha anteriormente requerido a produção delas ou, ainda, indicado no prazo legal (art. 407) as testemunhas, perderá o direito a tal produção?

R: há controvérsias

2) Citação do réu na ação declaratória incidental – art. 325

Prazo para propositura – autor: 10 (dez) dias; réu: o prazo da resposta;

V. Art. 5.°, CPC – a função da ação declaratória incidental é apenas declarar a existência ou inexistência de relação jurídica que se mostre como questão prejudicial.

QUESTÕES PREJUDICIAIS

“são questões (pontos de fato ou de direito controvertidos) que constituem antecedente lógico para o conhecimento da pretensão do autor, mas que não são decididas pelo juiz da causa, e sim, incidentalmente, resolvidas por ele, porque sobre elas ninguém pede decisão específica do magistrado, já que não compõe o bojo do pedido formulado pelo autor”¹ (art. 459).

1 – Marinoni, Luiz Guilherme. Manual do processo de conhecimento / Sérgio Cruz Arenhart. – 5.ª ed. rev. atual. e ampl. – São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2006 p. 162.

V. Arts.

292;

280;

469, III; e

470,

todos do CPC.

Propositura

Deve ocorrer por meio de petição inicial, atendendo, portanto, ao disposto nos arts. 282, 283 e 39, inciso I.

Tramitação

Deve ser ouvida a outra parte no prazo de 15 (quinze) dias (art. 321, in fine) e, se houver necessidade, pode haver instrução da demanda incidental.

Decisão

Eventualmente poderá ser a mesma da ação principal, contudo, a ação declaratória incidental (ADI) deverá ser julgada primeiro.

O julgamento da ADI antes da ação principal ocorrerá por meio de decisão interlocutória. Caso ocorra na mesma oportunidade, como acima mencionado, a decisão será uma sentença.

3) Réplica do autor – arts. 326 e 327

Conceito – “...é a manifestação do autor sobre a contestação do réu. A matéria objeto da réplica é restrita à parte da contestação em que o réu argüiu preliminares ou fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Caso o réu tenha contestado apenas o mérito stricto sensu, não há réplica, devendo prosseguir o processo sem a manifestação do autor sobre a contestação.”²

2 – Nery Júnior, Nelson – Código de processo civil comentado e legislação processual civil extravagante em vigor, p. 810

Exemplos:

Fatos impeditivos: exceptio non adimpleti contractus e usucapião (STF 237), etc.;

Fatos modificativos (pode haver procedência parcial do pedido): transação, novação, confusão, compensação, etc.;

Fatos extintivos (haverá improcedência total): pagamento, transação, novação, confusão, compensação, etc.;

Obs.: somente a compensação que importe em crédito para o réu é que deve ser arguida por meio de reconvenção.

4) Audiência preliminar – art. 331

Art. 331. Se não ocorrer qualquer das hipóteses previstas nas seções precedentes, e versar a causa sobre direitos que admitam transação, o juiz designará audiência preliminar, a realizar-se no prazo de 30 (trinta) dias, para a qual serão as partes intimadas a comparecer, podendo fazer-se representar por procurador ou preposto, com poderes para transigir.

§ 1^o Obtida a conciliação, será reduzida a termo e homologada por sentença.

§ 2^oSe, por qualquer motivo, não for obtida a conciliação, o juiz fixará os pontos controvertidos, decidirá as questões processuais pendentes e determinará as provas a serem produzidas, designando audiência de instrução e julgamento, se necessário.

§ 3^o Se o direito em litígio não admitir transação, ou se as circunstâncias da causa evidenciarem ser improvável sua obtenção, o juiz poderá, desde logo, sanear o processo e ordenar a produção da prova, nos termos do § 2^o.

DO JULGAMENTO CONFORME O ESTADO DO PROCESSO

● Art. 329. Ocorrendo qualquer das hipóteses previstas nos arts. 267 e 269, II a V, o juiz proferirá sentença.

Do Julgamento Antecipado da Lide

Art. 330. O juiz conhecerá diretamente do pedido, proferindo sentença: (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)

I - quando a questão de mérito for unicamente de direito, ou, sendo de direito e de fato, não houver necessidade de produzir prova em audiência; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)

II - quando ocorrer a revelia (art. 319). (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)

RESPOSTA DO REU

2010-11-24T12:06:00.001-08:00

RESPOSTA DO RÉU

CONTESTAÇÃO

PRELIMINARES

Art. 301

I – v. art. 214, caput;

II – v. art. 111, caput;

III – v. art. 295;

IV – v. 268, § ú;

V – v. §§ 1.° - 3.°; art. 219, caput;

VI – idem;

VII – arts. 103-106 (obs. 219, caput);

Art. 301

VIII – v. arts. 7.°-13;

IX – v. art. 267, VII;

X – falta de condições da ação; v. art. 267, VI;

XI – v. arts. 268, 488, II e 835;

Obs.: a enumeração do art. 301 não é exaustiva, podendo ser acrescentadas as demais matérias dos arts. 267 e 295, além de nulidades processuais.

MÉRITO

Defesa direta – negar os fatos alegados na exordial ou aceitá-los negando que o direito positivo consagre a conseqüência jurídica pretendida pelo autor.

Defesa indireta (ou exceção material) – aceita os fatos alegados na petição inicial, mas alega fato novo, impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (v. arts. 326 e 333, II).

Obs: No rito ordinário a contestação será sempre escrita, contudo, no sumário poderá ser oral (art. 278).

Requisitos da contestação

FORMAIS – arts. 36-38 (mandato); 39, I (endereço para intimações).

INTRÍNSECOS – arts. 302 (manifestação precisa e específica sobre os fatos narrados na inicial), 300 (exposição dos fatos e fundamentos jurídicos da resistência do réu ao processo e ao pedido do autor, assim como o pedido de produção de provas) e 396 (apresentação de documentos que provem as alegações do réu).

Defesas suscitáveis após a contestação

Art. 303

I – direito que somente se constitui ou se integrou posteriormente à contestação;

II – ex.: arts. 219, § 5.° e 301, § 4.°;

III – ex.: arts. 305; 193, CC.

Impugnação ao valor da causa

Deve ser apresentada na mesma oportunidade da contestação (art. 261), porém em petição apartada.

Não havendo impugnação, presume-se aceito o valor inserto na petição inicial (art. 261, § ú).

RECONVENÇÃO

Reus fit actor (o réu se torna autor).

Vantagens – economia processual e celeridade.

V. arts. 315 e ss, 103, 109, 278 e 299.

REVELIA

Distinção de contumácia – esta consiste na inércia de qualquer das partes (autor e réu), aquela é inatividade do réu.

Arts. 319 e ss.

Outros casos – arts. 13, II, 265, § 2.°, in fine.

Art. 320

I – v. arts. 48 e 52, § ú;

II – v. art. 351;

III – v. art. 366, CPC e art. 108, CC.

Obs.: art. 322 foi alterado pela Lei 11.280.

Outros casos de pena de confissão – arts. 302, 343, § 2.° e 359.

Aspectos Gerais

Não há para o réu obrigação de defender-se.

n A defesa, em sentido amplo, é o poder jurídico de que se acha investido o réu e que lhe possibilita opor-se à ação que lhe foi movida.

Distinção entre direitos de ação e de defesa

n Na ação o autor formula uma pretensão, faz um (ou mais) pedido(s). Diversamente, na defesa não se contém uma pretensão, mas resistência à pretensão e ao pedido do autor.

Espécies de defesa

n Pode ser tanto contra o processo como contra o mérito.

n Contra o processo – pode ser direta ou indireta:

direta – visa declaração de nulidade do processo (falta de pressupostos) ou carência da ação (falta de condições da ação);

n Contra o processo:

indireta – apresentação de exceções processuais (art. 304 e ss).

n Contra o mérito – também pode ser direta ou indireta:

direta – ataca o pedido, nos seus fundamentos de fato e de direito;

indireta – fato impeditivo, extintivo ou modificativo do direito do autor – art. 326.

Obs.: Paralelismo

n Condições da ação:

LIP – art. 267, VI.

n Elementos identificadores da ação:

partes, pedido e causa de pedir – art. 301, § 2.°.

n Pressupostos processuais:

positivos – art. 267, IV – petição inicial (apta, 295, § ú), jurisdição (competência – 94 a 100 - imparcialidade - 134 e 135) e citação válida (213 e ss.);

negativos – art. 267, V – coisa julgada, litispendência e perempção.

Exceções

n Arts. 304 e seguintes.

Tratam-se de defesas contra o processo, pelas quais se alegam a incompetência, o impedimento ou a suspeição do juiz (arts. 134 e 135). Todas as demais defesas, sejam contra o processo ou contra o mérito, são abrangidas pela CONTESTAÇÃO.

Exceção de incompetência.

n Arts. 307 e seguintes.

n Havendo incompetência relativa e não sendo apresentada a exceção no momento oportuno, ocorrerá a prorrogação da competência, ainda que originalmente incompetente o juízo (art. 114).

Art.112.

● Parágrafo único . A nulidade da cláusula de eleição de foro, em contrato de adesão, pode ser declarada de ofício pelo juiz, que declinará de competência para o juízo de domicílio do réu." (NR)

● "Art. 114. Prorrogar-se-á a competência se dela o juiz não declinar na forma do parágrafo único do art. 112 desta Lei ou o réu não opuser exceção declinatória nos casos e prazos legais." (NR)

Exceção de incompetência

n QUESTÃO:

quais as competências relativas e quais as absolutas?

n R: art. 111, CPC

n QUESTÃO:

n diante do disposto no art. 112, do CPC, como deve ser argüida a incompetência absoluta?

n R: deve ser declarada ex officio (arts. 113 e 301, § 4.°), contudo, caso isso não seja feito – §§ do art. 113 e 301, II, CPC.

n PROCEDIMENTO

n Autuação apartada – art. 299, CPC.

n Excipiente:

n aquele que suscita a incompetência.

n Excepto:

n a parte contrária

n Prazo – art. 305.

n Arts. 307-311, CPC.

Procedimento

n Art. 306 – suspensão imediata do processo principal, desde que não seja indeferida de plano (art. 310);

n art. 307 – “indicando o juízo para o qual declina”;

n art. 308 – dez dias para resposta do excepto;

n art. 309 – só há audiência de instrução se houver necessidade de produção de prova;

n art. 311 – julgada procedente, os autos serão remetidos ao juiz competente;

n recurso cabível?

n R: agravo – art. 522, CPC.

EXCEÇÕES DE IMPEDIMENTO E SUSPEIÇÃO (ARTS. 312 E SS)

A incompetência refere-se ao juízo, como órgão jurisdicional; o impedimento e a suspeição, ao juiz, como pessoa física encarregada da prestação jurisdicional.

Obs.: v. arts. 134 e 135, CPC.

n Obs.: acolhida tal exceção, não haverá deslocamento dos autos para outro juízo, mas apenas a substituição do magistrado, no mesmo órgão jurisdicional (vara, tribunal, etc.)

n Via de regra tem o magistrado o dever de, ex officio, de reconhecer seus impedimentos e suspeições (art. 137), mas, não o fazendo, pode a parte interessada efetuar tal argüição até mesmo depois de transitada em julgado a decisão (art. 485, II).

n QUESTÕES:

n quem será o excepto nestas exceções?

n R: O próprio magistrado.

n Haveria necessidade de ser ouvida a outra parte do processo?

n R: Não, pois como já dito, o excepto será o próprio magistrado.

ACAO DECLARATORIA INCIDENTAL COM MODELO DE PETICAO

2010-11-24T11:48:00.001-08:00

AÇÃO DECLARATÓRIA INCIDENTAL

AÇÃO DECLARATÓRIA INCIDENTAL

Autor:Dr. Liberato Bonadia Neto *

SUMÁRIO

I – Embasamento – II – Introdução – III – Conceito – IV – Características da Ação – V – Finalidade da Ação – VI – Requisitos da Ação – VIII – Condições de Admissibilidade - VIII – Procedimento – IX – Suspensão do processo - X – Distinção com a Reconvenção - XI – Bibliografia

I – Embasamento.

O embasamento vem insculpido nos arts. 5º, 325 e 470 do Código de Processo Civil.

II – Introdução.

No curso do processo, não são raras as vezes em que o juiz é chamado para resolver questões controvertidas, cuja solução depende o deslinde da demanda.

Tais questões são denominadas prévias. As questões prévias (gênero) dividem-se em: 1) - preliminares e 2) - prejudiciais (espécies).

1. - Questão Preliminar: é aquela que, uma vez conhecida, impede o órgão julgador de adentrar ao exame do mérito da causa; não influencia no mérito, mas condiciona sua apreciação.

2. - Questão Prejudicial: não impede o exame do mérito, mas influencia no seu resultado. Vale dizer, o juiz não pode examinar o mérito, sem antes apreciar a questão prejudicial.

Outrora, as questões prejudiciais suscitadas no curso de uma ação principal eram conhecidas sob forma de exceção, e dividiam-se em: a) pessoais (tem por objeto a qualidade, ou estado da pessoa); e, b) prejudiciais (cuja solução dependia do processo principal).

A questão prejudicial deixou de ser tratada como exceção para constituir objeto próprio de uma ação declaratória incidental que dá lugar a formação da coisa julgada.

Nada impede que a questão prejudicial seja resolvida incidenter tantum, mas, neste caso, poderá ser discutida em processo futuro, podendo ser proferida decisão conflitante com a anterior, isso porque, sobre a questão incidental não pesa a autoridade da coisa julgada.

Pode ocorrer que uma das partes pretenda a solução definitiva da questão prejudicial, e, assim, evitar discussões futuras. Para tanto, tem que se valer da Ação Declaratória Incidental, a qual poderá ser proposta tanto pelo autor quanto pelo réu, em processo pendente, visando ampliar o âmbito da coisa julgada material.

A Ação Declaratória Incidental foi inspirada na Doutrina Francesa, transmitindo-se, posteriormente, para o Direito Italiano e Alemão.

Na Itália, no século XIX, autores como Pisanelli já admitiam o princípio da declaração incidente, mas de modo pouco claro. Pescatore, foi mais explicito e sustentava a insuficiência da contestação para permitir o julgamento da prejudicial, que tinha por escopo obter a declaração da existência ou inexistência de uma relação jurídica ou, ainda, da autenticidade ou falsidade de documento (função meramente declaratória), com a finalidade de alcançar sempre a uma certeza jurídica. Ressalte-se, a certeza jurídica é um bem que tem sua fonte na ação declaratória.

Destarte, pode-se concluir, então, que a Ação Declaratória, tinha por função alcançar uma certeza jurídica, por meio de uma sentença revestida de autoridade de coisa julgada.

Para Chiovenda, a Ação Declaratória Incidental é uma ação proposta independentemente de outro processo, a obter mediante julgado, a certeza jurídica sobre a existência de uma vontade concreta de lei. A característica desta ação consiste em que o interesse de agir decorra da contestação, de um ponto prejudicial formulada na lide precedente.

A Alemanha foi o primeiro país a disciplinar legalmente a Ação Declaratória Incidental. Para o legislador alemão, o pedido declaratório incidental formulado pelo autor constitui verdadeira ação e, quando apresentado pelo réu, uma demanda reconvencional.

Há que se mencionar, ainda, que no Direito Austríaco é possível que o autor, sem consentimento do réu, intente a Ação Declaratória Incidental até a conclusão do debate oral, a fim de que a relação jurídica ou o direito controvertido no processo, de que cuja existência ou inexistência depende, no todo ou em parte, a solução do litígio, seja declarada na sentença final ou em sentença precedente.

Segundo Cammeo, “toda ação é sempre preliminarmente declaratória, embora tenda a obter uma sentença de prestação ou constitutiva, pois a condenação ou constituição de novos efeitos jurídicos, são, sempre conseqüência de uma prévia verificação de existência ou inexistência de uma precedente relação jurídica ou direito”.

De se consignar, também, que há diferença entre lide prejudicial e questão prejudicial.

Lide prejudicial é aquela que pode constituir objeto autônomo e ensejar a coisa julgada, pode ser ajuizada por qualquer das partes, mediante ação declaratória incidental. A questão prejudicial, de seu turno, é aquela que o juiz resolve incidenter tantum, valendo como fundamento da sentença, mas não lhe estendendo a autoridade de coisa julgada, que fica circunscrita à conclusão ou dispositivo.

III – Conceito.

É, o instrumento processual utilizado pelo autor ou réu em um processo pendente, tendo por objeto a declaração de existência ou inexistência de uma relação jurídica, cujo resultado da prestação jurisdicional integrará a coisa julgada material.

IV – Características da Ação.

Como a própria denominação indica, é ela uma verdadeira ação. Sua característica está em não ser autônoma, mas subordinada à existência de outra ação. Ela é sempre declaratória e poderá surgir no curso de um processo, ainda que iniciado por ação condenatória ou constitutiva.

Denomina-se incidental, porque se insere em processo já instaurado, mas a declaração adquire autoridade de coisa julgada material, se concorrer os requisitos da admissibilidade e se julgada no mérito.

O exercício da desta ação, supõe uma faculdade da parte, a qual tem a liberdade e o ônus de submeter ao juízo ou uma questão prejudicial ou uma lide prejudicial, in casu, a Ação Declaratória Incidental.

Se parte apresentar uma questão prejudicial, esta será apreciada incidenter tantum, sem que na sentença adquira a autoridade de coisa julgada, podendo ser a matéria rediscutida em processo futuro. Porém, se apresentar a prejudicial em uma lide, o juiz julgará não só a lide principal, mas, também, a lide prejudicial e sobre ambas estenderá a coisa julgada, não podendo ser matéria de discussão futura.

V – Finalidade da Ação.

Atende ao princípio da economia processual, impedindo que uma questão processual já decidida, com força de coisa julgada, seja discutida em processos futuros, bem como a ocorrência de sentenças conflitantes, uma vez que, nos processos posteriores, será sempre possível argüir-se ou decretar-se de ofício a coisa julgada que no processo anterior se formou sobre a questão prejudicial.

Por isso, a Ação Declaratória Incidental cumpre relevante papel para evitar o desprestígio da Justiça.

VI – Requisitos da Ação.

a) Controvérsia sobre a existência ou inexistência da relação jurídica

A controvérsia nasce com o oferecimento da contestação, oportunidade em que o réu deve alegar toda a matéria útil à sua defesa.

Se houver confissão ou se este deixar de oferecer a contestação, não haverá oportunidade para o pedido de declaração incidente, salvo se o Autor intentar a Ação Declaratória, e isso ocorrendo, será determinada nova citação do Réu.

b) Existência de questão prejudicial autônoma

A princípio, esclarece-se que questão prejudicial autônoma é aquela que poderia ser objeto de processo independente, isto é, não se confunde com o objeto do processo dito principal.

Chiovenda, num primeiro momento afirmou, genericamente, que as questões prejudiciais eram pontos controvertidos que representariam o antecedente lógico da questão final, depois examinou situações particulares, tais como:

1) não será, em regra, questão prejudicial, a questão relativa a um simples fato jurídico;

2) será, ao contrário, por sua natureza, questão prejudicial toda questão relativa a um direito considerado como sendo possível objeto principal de um processo autônomo;

3) será questão prejudicial, aquela, sobre a existência de uma relação jurídica complexa suscitada no processo em que se alegue certo direito oriundo dessa relação;

4) constituirá questão prejudicial, questão sobre a existência de relação jurídica com obrigações de quotas periódicas, suscitadas no processo em que se cobra a prestação;

5) a questão prejudicial versa sobre a existência de uma relação jurídica condição da principal;

6) a questão prejudicial versa sobre a existência de uma relação jurídica incompatível com a principal.

Pontes de Miranda, José Carlos Barbosa Moreira e Thereza Arruda Alvim, concluem, que:

a) a denominação questões prévias refere-se ao gênero de que as preliminares e as prejudiciais constituem espécies

b) preliminares são as questões cuja solução pode tornar dispensável ou inadmissível o julgamento das questões delas dependentes e;

c) prejudiciais são as questões cuja decisão influenciará ou determinará o conteúdo da questão vinculada.

A regra geral é de que as questões prejudiciais são resolvidas no processo, incidenter tantum, isto é, não haverá propriamente decisão, mas apenas conhecimento delas. Mas, se a parte requerer, a questão prejudicial poderá ser resolvida pelo juiz através de uma sentença com força de coisa julgada, é o que prescreve o artigo 5° do Código de Processo Civil:

“Art. 5º - Se no curso do processo, se tornar litigiosa relação jurídica de cuja existência ou inexistência depender o julgamento da lide, qualquer das partes poderá requerer que o juiz a declare como sentença”.

c) Existência de processo pendente

A Ação Declaratória Incidental, apesar de ser uma ação, não é autônoma, mas subordinada à existência de outra ação e esta, por sua vez, depende do julgamento da lide prejudicial.

d) Competência Absoluta (Art. 470 do Código de Processo Civil)

O Juiz da causa principal também é competente para a reconvenção, a ação declaratória incidental, as ações de garantia e outras que respeitam ao terceiro interveniente (art. 109 CPC).

Chiovenda, assinalou: “são absolutos os limites decorrentes da matéria da causa. Quando a lei atribui a um juiz uma causa, tendo em vista a natureza dela, obedece à consideração de ser esse juiz mais idôneo que outro para decidir; e, essa consideração não tolera aos particulares parecer diferente”.

A competência em razão da matéria é regida pela organização judiciária, ressalvados os casos expressos no art. 91, do CPC. Mas, compete exclusivamente ao juiz de direito processar e julgar as ações concernentes ao estado e à capacidade das pessoas (art. 91, inciso I). Assim, se a norma de organização judiciária dispuser sobre a questão de estado só há de ser julgada pelo juiz de Família e Sucessões, e a competência deste exclui a de qualquer outro por mais qualificado que seja. Ajuizada uma ação de natureza obrigacional ou relativa a direito real perante Vara Cível, nela não pode ser proposta a Ação Declaratória Incidental que verse sobre causa de estado, porque está é da competência privativa do juiz de Família e Sucessões, conforme preleciona Alfredo Buzaid.

e) Compatibilidade procedimental

O procedimento da Ação Declaratória Incidental deve ser compatível com o da ação principal.

f) Descabimento nas ações de procedimento sumário e de execução

O procedimento sumário é regido pelos princípios da oralidade e celeridade. A concentração processual não se compatibiliza com a Ação Declaratória, valendo ressaltar que, por expressa disposição legal, nem sequer admite a reconvenção.

Todavia, é certo que na prática, as questões incidentais, são tratadas preliminarmente, na contestação.

Quanto ao processo de execução, não há lide propriamente dita, consequentemente, não há sentença, o Juiz não julgará a execução, mas sim, os embargos, se interpostos. Desta forma não há que se falar em questão incidental no processo de execução, já que nesta demanda não se procura solucionar qualquer lide, ao contrário, visa a prática de atos coativos para a satisfação do credor.

No entanto, nos Embargos à Execução é possível o pedido declaratório, como, por exemplo, na ação de execução de alugueres, pode o executado, nos embargos, suscitar controvérsia sobre a existência da relação jurídica entre as partes, e o julgamento da matéria principal argüida nos embargos dependerá da decisão da prejudicial.

VII – Condições de admissibilidade.

1. - Possibilidade jurídica do pedido, Interesse de agir e legitimidade de parte.

Entende-se por possibilidade jurídica do pedido o nexo de causalidade que deve existir entre a questão prejudicial e o mérito da ação principal, ou seja, a interdependência entre elas.

O interesse de agir na ação declaratória nasce da controvérsia estabelecida entre as partes acerca da existência ou inexistência da relação jurídica subordinante (questão prejudicial).

Assim, se o interesse à declaração for contemporâneo à propositura da ação, mas o autor não o incluir na petição inicial, não poderá fazê-lo, posteriormente, dado que a demanda incidental é um pedido conexo àquele, que, pelas circunstâncias, pode-se dizer principal. O interesse da declaratória nascerá precisamente do fato da outra parte contestar aquilo que se traduz em um ponto prejudicial.

No direito brasileiro o interesse de agir é condição da ação, segundo disposto no art. 267, inciso VI, do CPC. e poderá ser conhecido de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição, não sendo atingido pela preclusão (Art. 267, §3°).

Quanto à legitimidade de parte, a declaração de incidente poderá ser requerida tanto pelo autor quanto pelo réu. Nesse sentido entende Alfredo Buzaid, que prescinde que alguma das partes requeira o julgamento do incidente com amplitude para que este surta efeito além do processo, ou seja, tenha força de coisa julgada.

Liebman, entende que a decisão da questão incidental não constitui coisa julgada, fora do respectivo processo, a não ser que a parte interessada requeira o julgamento com essa amplitude, promovendo a declaração por via incidental.

Se requerida pelo autor, o prazo a ser observado é o previsto no Art. 325, do CPC. A legislação é omissa quanto ao prazo para requerimento pelo réu, sendo assim, não há como deixar de admitir que este só poderá requerer a declaração incidente no prazo para a contestação, porque é através desta que se cria a litigiosidade sobre a relação jurídica prejudicial. Logo, se não contestar a ação, não poderá, posteriormente, criar litigiosidade sobre a questão prejudicial, com exceção do disposto nos incisos do artigo 303 do Código de Processo Civil.

Também os litisconsortes, os opoentes e os opostos poderão ingressar com a declaração incidente, na medida em que, conforme a doutrina, são também partes na relação jurídica processual. O mesmo não ocorre com o assistente, na medida em que este não é considerado tecnicamente parte.

Segundo Chiovenda se incluem como litigantes e, consequentemente, como partes legítimas da Ação Declaratória Incidental os litisconsortes ativos e passivos, mas, não os substitutos processuais, nem os assistentes, ainda que litisconsorciais, porque não lhes é lícito formular pedido autônomo, e a declaração incidental, resulta da propositura de uma ação.

VIII – Procedimento.

O Código não regulou adequadamente, o procedimento para a Ação Declaratória Incidental, motivo pelo qual cabe à doutrina e à jurisprudência a tarefa de suprir as lacunas do ordenamento processual.

Vale consignar por oportuno, que essa ação não obedece, a qualquer procedimento especial, sujeitando-se, portanto, ao procedimento comum, que no Código atual, se subdivide em ordinário e sumário.

O pedido da declaração incidental deverá ser redigido por petição inicial, atendendo os requisitos previstos no art. 282 do Código de Processo Civil, sendo ainda aplicáveis os arts 284 e 285.

Qual o prazo para a propositura da ação declaratória incidental?

Para o Autor da ação o prazo é de 10 dias, (art. 325, do CPC), contados da data da intimação do despacho que determinar para se manifestar sobre a contestação (prazo da réplica). Dentro desse prazo poderá o autor ajuizar a ação, cujo objeto é a lide prejudicial.

Para o Réu a oportunidade para suscitar a prejudicial é na contestação, podendo este assumir duas posturas: a) discutir a questão prejudicial incidenter tatum (questão prejudicial); ou, b) propor a ação (lide prejudicial). Obviamente, a eleição de uma via exclui a outra.

Estando em termo o pedido, determinará o juiz, a citação da parte contrária, admitindo-se que a citação seja realizada na pessoa do seu procurador.

Moacyr Amaral Santos, entende que proposta a ação, por qualquer das partes, será intimada a parte contrária, que terá o prazo de 15 dias para responder.

O julgamento conforme o estado do processo é perfeitamente compatível, com a ação declaratória incidental, sempre que observados os requisitos previstos no art 330, do Código instrumental Para isso, deve a ação precedente versar sobre matéria de direito, contudo, sendo de fato, que este não dependa de prova, pois só assim será possível o julgamento antecipado, já que a sentença a ser proferida será a mesma para as duas ações, isto é, una.

Frise-se, se a ação precedente versar sobre matéria de fato, que dependa de prova, não há que se falar em julgamento antecipado da incidental. O problema neste caso está em julgar antecipadamente somente a inicial, pois desta caberá apelação, sendo que a ação precedente ainda prosseguirá.

Na audiência de instrução e julgamento serão colhidas as provas, referente a ambas as ações.

Semelhantemente ao que ocorre na reconvenção, a sentença deve ser única, abrangendo, a Ação Declaratória Incidental e a ação principal, cabendo ao juiz decidir primeiramente a Ação Declaratória. Nesse sentido se posiciona Thereza Arruda Alvim, “o julgamento da declaratória incidental deverá anteceder ao da lide principal, pois aquela é uma causa prejudicial cuja solução era influenciar o teor do julgamento da causa principal. Entendemos, porém, que como se trata de um só processo, contendo várias lides, a sentença deve ser formalmente uma”.

Quanto aos recursos, a maior dificuldade consiste em saber se caberá apelação ou agravo de instrumento contra o ato que rejeita liminarmente a declaração incidente, já que, no tocante à sentença dúvida não há, o recurso adequado é o de apelação.

A doutrina dominante admite o cabimento do Recurso de Agravo de Instrumento contra a rejeição da declaratória incidental.

IX – Suspensão do Processo. (art. 265, inciso IV, alíneas “a” e “c”, do CPC.

A propositura da Ação Declaratória Incidental não suspende o curso do processo principal.

Há que se observar, contudo, as disposições contidas no art. 265, do Estatuto em comento.

A alínea “a”, do aludido artigo abrange a chamada prejudicialidade externa, que não é atacada na Ação Incidental, pois diz respeito àquela verificada em outro processo, que, se existente, suspende o andamento do feito até seu julgamento.

A alínea “c”, do mesmo artigo, se refere a prejudicialidade interna, que ocorre no mesmo processo, que suspenderá o processo principal, por se tratar de questão de estado

X - Distinção com a Reconvenção.

A doutrina alemã considera a Ação Declaratória Incidente requerida pelo réu como reconvenção. Já a posição brasileira é idêntica a italiana.

A Ação Declaratória Incidental quando proposta pelo réu, guarda muita semelhança com a reconvenção, o que induz alguns autores a afirmar que o pedido de declaração incidental formulado pelo réu seria verdadeira reconvenção de caráter declaratório. Tal entendimento decorre da circunstância de não ser a Ação Declaratória Incidental um simples incidente, mas verdadeira ação nova, em que se deduz nova pretensão, sem que se possa falar em ação acessória.

Cumpre salientar que a Reconvenção é de conteúdo mais amplo que a Declaratória Incidental, uma vez que nesta última a pretensão deduzida se circunscreve a declaração da existência ou inexistência de relação jurídica, caracterizadora de questão prejudicial.

Na verdade, na Ação Declaratória Incidental, o requerente apenas pede que a autoridade da coisa julgada se estenda à questão prejudicial, enquanto que, na Reconvenção o pedido é mais abrangente, pois ataca o pleito do Autor da principal.

Arruda Alvim aponta várias distinções entre a Ação Declaratória Incidental e a Reconvenção. São elas:

a) a própria lei estabeleceu diferenças entre os institutos, por isso não pode o interprete simplesmente ignorá-las;

b) o pedido de declaração incidental repousa sempre sobre questão prejudicial, o que pode não ocorrer na Reconvenção;

c) é admissível a Reconvenção na ausência de contestação, o que não ocorre na ação declaratória incidental, já que está depende da existência de controvérsia;

d) o art. 319, do CPC, incide quando a Reconvenção não é contestada, o mesmo não se verifica na Ação Declaratória Incidental.

Em geral, as conseqüências práticas da distinção são pequenas, pois nada obsta que o Réu deixando de pedir a declaração incidental, formule idêntica pretensão em sede reconvencional, posto que, ambas são consideradas tecnicamente ações, ou seja, não se confundem com a contestação do réu.

Cândido Rangel Dinamarco diverge da doutrina dominante e entende que o réu que reage à citação recebida, propondo uma nova demanda a ser julgada no mesmo processo, seja ela qual for, estará formulando reconvenção.

XI - Bibliografia.

AMARAL SANTOS, Moacyr. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, 1° Vol., 1994, Saraiva.

ARRUDA ALVIM, Eduardo. Curso de Direito Processual Civil, 1º Vol., 1999, RT.

BARBOSA MOREIRA, José Carlos. “O novo Processo Civil Brasileiro, 18ª ed., 1996, Forense.

BUZAID, Alfredo. A ação declaratória no direito brasileiro, 2ª ed., Revista Aumentada, Saraiva.

DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil, Vol. III, 2ª ed. 2002, Malheiros.

FREITAS CÂMARA, Alexandre. Lições de Direito Processual Civil, 3ª ed., Revista Ampliada, 2ª Tiragem, Vol. 1, 2000, Lúmen Juris.

GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro, 2° Vol., 1995, Saraiva.

GRINOVER, ARAÚJO CINTRA, DINAMARCO, Ada Pelegrini, Antônio Carlos e Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo, 16ª ed., Malheiros

LOPES, JOÃO BATISTA, Ação Declaratória, 2ª ed., Revista Ampliada, RT.

NERY JUNIOR, NELSON, Código de Processo Civil Comentado. 5ª ed., RT (atualizado até 22/02/01).

NEGRÃO, THEOTONIO Código de Processo Civil e legislação processual em vigor, 31ª ed., Saraiva.

Web Site: www.jurista.adv.br.

e-mail: liberato@jurista.adv.br

MODELO DE PETIÇÃO PARA AÇAO DECLARATÓRIA INCIDENTAL

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA CÍVEL DA COMARCA DE ....

..................................... (qualificação), residente na .... em ...., Município de ...., portador do CPF/MF nº .... e da Cédula de Identidade/RG nº ...., vem mui respeitosamente à presença de V. Exa. através de advogado "in fine" subscrito, em razão de poderes conferidos por instrumento procuratório, em anexo, onde declara-se o endereço para as correspondências forenses e de praxe, para propor

AÇÃO DECLARATÓRIA INCIDENTAL PARA ANULAÇÃO DE ATO JURÍDICO

em desfavor a ..................................., pessoa jurídica de direito privado interno, inscrita no CGC/MF sob nº ...., com sede na Cidade da ....; ...., também pessoa jurídica de direito privado interno, inscrita no CGC/MF sob nº ...., com sede administrativa na Rua .... nº ...., em ...., pelos fatos e fundamentos a seguir alinhados:

I. DO CABIMENTO DA AÇÃO DECLARATÓRIA

1. Se, no curso do processo, se tornar litigiosa relação jurídica de cuja existência ou inexistência depender o julgamento da lide, qualquer das partes requer ao juiz a declare por sentença (art. 5 do Código de Processo Civil).

2. Contestando o réu o direito que constitui fundamento do pedido, o autor poderá requerer, no prazo de 10 (dez) dias, que sobre ele o juiz profira sentença incidente, se da declaração da existência ou da inexistência do direito depender, no todo ou em parte o julgamento da lide (artigo 325 do Código de Processo Civil).

I.DA DOUTRINA

1. Theotônio Negrão "in" Código de Processo Civil, pela Editora Saraiva, ano de 1995, página 76, em nota ao artigo 5 do referido diploma legal diz que, em suma, a declaratória incidental é possível por motivo superveniente ao prazo da contestação.

2. O Dr. Gil Trotta Telles, Juiz do Tribunal de Alçada do Estado do Paraná, fez publicar um trabalho na RT 677/28, cujo título é "Propositura de Ação Declaratória Negativa depois de ajuizada Execução de Título Extrajudicial", onde trata a questão com salutar precisão e didática, ensina, após enfrentar o tema sob vários aspectos que "consequentemente, achamos que, em princípio, se deve dar resposta afirmativa à indagação inicialmente formulada; a declaratória só será incabível, se, já opostos embargos, além, naturalmente, das mesmas partes, ambas as ações tiverem causa de pedir e pedido idênticos, hipótese em que, argüíveis a litispendência ou, conforme o caso, a coisa julgada, nos termos do artigo 267, inciso V do Código de Processo Civil, ausente também se revelaria o interesse de agir do autor" (g. n).

I.DA JURISPRUDÊNCIA

1. É cabível a declaratória incidental proposta pelo devedor em processo de execução por título extrajudicial (STJ 3 - Turma, Resp. 11.171-SP, DJU 25.11.91, p. 17.072 2 - col.).

2. Só o autor é que tem o prazo de 10 (dez) dias para ajuizar a declaratória incidental: o réu pode propô-la a qualquer tempo (RF 281/268).

3. A questão prejudicial é condição de admissibilidade da declaratória incidental (JTA 104/398. Bol. AASP 967/77).

4. A pretensão à ação declaratória incidental deve referir-se a questão de direito material, e não processual (RP 4/374).

5. As partes, na declaratória incidental, devem ser as mesmas da ação principal (JTA 61/70).

II. DA CESSÃO DE CRÉDITO
II. DA LEI

1. A cessão de crédito não vale em relação ao devedor, senão quando a este notificada, mas por notificado se tem o devedor que, em escrito público ou particular se declarou ciente da cessão feita (art. 1.069 do Código Civil).

II.DA DOUTRINA

1. Maria Helena Diniz, "in" "Tratado Teórico e Prático dos Contratos", pág. 138, ensina que o cedido deve ser notificado, embora não participe da cessão de crédito, após essas considerações e em enumerando os requisitos da cessão de crédito (pág. 140), ensina que a lei prescreve, em relação ao cedido, o requisito na notificação.

2. Orlando Gomes, "in" "Contratos", Editora Forense, ano 1986, pág. 166, ensina que a cessão de crédito pode ser própria e imprópria, sendo que naquela o "concurso dessas três vontades é tão necessário que alguns vêem na cessão novo contrato", acrescentando que o cedido deve assentir na substituição.

3. Carvalho Santos, "in" "Código Civil Brasileiro Interpretado", 10ª edição, pela Editora Freitas Bastos ensina que "para que possa prevalecer, é imprescindível que o devedor dos títulos caucionados fique conhecendo a existência da caução, e, pois, dessa cessão.".

II.DA JURISPRUDÊNCIA

1. A Sétima Câmara Tribunal de Alçada Civil, por votação unânime proferiu acórdão, no sentido de ser necessária a notificação do devedor no caso de cessão de crédito, cuja ementa é a seguinte: Cambial-Duplicata-Endosso Caução-Falta de notificação do estabelecimento bancário ao sacado-Arts. 792, II e 795 do CC - Declaratória de inexistência de relação jurídica procedente - Recurso desprovido.

III. DO CASO CONCRETO

1. A exeqüente .... cedeu seu crédito à ...., conforme verifica-se às folhas .... dos autos ....

2. Essa cessão de crédito operou-se após o prazo de embargos de devedor.

3. Esse negócio bilateral não foi notificado ao cedido, nem tampouco o mesmo teve conhecimento do mesmo e aquiesceu com o mesmo.

4. Essa falta de conhecimento está evidente nos autos ...., já que inexiste notificação ou documento em que o cedido declarou-se ciente da cessão de crédito.

IV. DO PEDIDO

1. Ante o exposto e de acordo com os artigos 5 e 325 do Código de Processo Civil, além do artigo 1.069 do Código Civil, requer:

a) que V. Exa. mande citar aos réus, pelo correio, para, querendo, ofereçam resposta no prazo legal, sob as penas de revelia e confissão quanto à matéria de fato (arts. 285 e 319 do CPC);

b) que V. Exa., digne-se a suspender o processo ...., até o julgamento final desta presente ação, além de mandar apensar esta aos respectivos autos supra mencionados;

c) ao final, digne-se V. Exa. declarar a ineficácia da cessão de crédito em relação ao devedor-autor e, posteriormente anular todos os atos processuais praticados a partir da cessão de crédito consubstanciada entre os réus.

d) finalmente, que V. Exa. digne-se a condenar os réus às custas processuais e honorários de advogado que "data venia" deverão ser na ordem de 20% (vinte por cento) sobre o valor final da causa.

V. DAS PROVAS

1. Protesta o autor pela produção de prova documental, testemunhal e por todos os meios de prova que em direito são admitidas e que forem necessárias.

VI. DO VALOR DA CAUSA

1. Dá-se à causa o valor de R$ .... (....).
Nestes termos,

Pede deferimento

.... de .... de ....
..................
Advogado OAB/...

Herdeiros são isentos do pagamento do ITCM no Rio Grande do Sul

2009-07-16T05:34:00.001-07:00

Os Desembargadores da 1ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte, por unanimidade de votos, mantiveram a sentença inicial, que isentou um grupo de herdeiros de um homem de pagar o Imposto de Transmissão Causa Mortis (ITCM), nos termos da Lei nº 8.371/03.
O Estado argumentou, sob o recurso de Apelação Cível (nº 2009.003137-0), que a Lei Estadual nº 8.371/2003, invocada na sentença para isentar o pagamento do imposto não poderia ter sido aplicada, sob o argumento de que seria inconstitucional.
Sustentou, assim, que tal norma, por tratar de matéria tributária e orçamentária, seria de iniciativa do Chefe do Executivo Estadual e, por isso, existiria vício de inconstitucionalidade, pois faltaria legitimidade à Assembléia Legislativa para dar início ao processo legislativo.
Os Desembargadores, no entanto, ressaltaram que o suposto vício de inconstitucionalidade é baseado no artigo 61 da Carta Magna, o qual reza que são de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que disponham sobre organização administrativa e judiciária, matéria tributária e orçamentária, serviços públicos e pessoal da administração dos Territórios.
“Contudo, o texto constitucional refere-se específica e exclusivamente aos Territórios Federais, não abarcando os demais entes que integram a Federação”, define o relator do processo no TJRN, desembargador Expedito Ferreira.
O Desembargador também destacou que é legítima a iniciativa do próprio Legislativo Estadual para criação de norma, que visa a assegurar isenção do ITCD àqueles que demonstrarem carecer de recursos financeiros, não se traduzindo, ainda, tal atuação como ato legislativo pertinente ao orçamento do Estado.
Fonte: Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte

Material de Direito Civil

2009-05-14T11:37:00.000-07:00

Segue material para estudo de Direito Civil muito bom, e abaixo o link para efetuar o Download do material em PDF.

Conteúdo:
1. Recursos - Introdução;
2. Princípios Informadores dos Recursos;
3. Classificação dos Recursos;
4. Efeitos da Interposição dos Recursos;
5. Juizo de Admissibilidade Recursal;
6. Juizo de Mérito - Efeito do Julgamento dos Recursos;
7. Recurso Adesivo;
8. Processamento dos Recursos;
9. Apelação;
10. Embargos Infringentes;
11. Agravo.

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